La nueva ley valenciana 5/2011 de la Custodia Compartida

Por Borja M. y Jose Mª.

Especial referencia al nuevo Convenio Regulador y a su difícil encuadre en el Código Civil

Análisis Técnico

El régimen legal en defecto de pacto será el de la custodia compartida

Los profundos cambios que en los últimos tiempos ha experimentado la sociedad española, en el ámbito de las relaciones familiares, demandan modificaciones legislativas sustanciales que, de una parte, posibiliten avanzar en formas alternativas a la vía judicial en orden a la resolución dialogada de los conflictos familiares, como la mediación, y de otra parte, permitan dar respuestas eficaces e innovadoras en temas trascendentales, como la atribución del uso de la vivienda familiar, las consecuencias derivadas de la ruptura de las parejas de hecho, y la denominada custodia compartida. En todas estas cuestiones, la pasividad del legislador estatal contrasta abiertamente con la actividad de los legisladores autonómicos.

Cuando se produce la ruptura de una pareja con hijos, exista o no relación matrimonial, la principal cuestión a resolver es la relativa al modeloparental de convivencia que ha de regir la futura relación de los progenitores con sus hijos menores, auténticas víctimas colaterales de la crisis de pareja que no tienen por qué desvincularse de sus padres, ni están obligados a vivir con uno de ellos y recibir las visitas del otro. El divorcio disuelve la relación matrimonial, pero no las relaciones paterno-filiales.

La custodia compartida se apoya fundamentalmente:

  • En la libertad de decisión de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad.
  • En el principio de igualdad de los padres para potenciar su corresponsabilidad y distribuir de forma equitativa los roles familiares.
  • En el derecho de los hijos a la coparentalidad, y a mantener un contacto directo y regular con ambos progenitores tras la ruptura del vínculo conyugal o de la convivencia more uxorio.
  • El interés superior del menor (concepto jurídico indeterminado de carácter supralegal, que puede operar tanto a favor de la custodia compartida, como de la custodia monoparental exclusiva con un amplio régimen de visitas).

Con la Ley 15/2005, los apartados 5.º a 8.º del art. 92 del Código Civil proporcionan un marco normativo elemental y básico a la custodia compartida, como modalidad del ejercicio de la guarda y custodia en general. El legislador estatal recibió la influencia cruzada de grupos de presión de diverso signo, y posibilitó una medida que se había abierto camino en la práctica judicial aunque mirándola con desconfianza y recelo, pero dejó pasar la oportunidad de modificar los artículos sobre atribución del domicilio familiar y sobre fijación de alimentos.

La norma legal se refiere a esta figura como guarda conjunta o ejercicio compartido de la guarda y custodia, pero no la define ni precisa sus contenidos o modalidades. Se trata de un concepto jurídico indeterminado y flexible, que tanto admite la custodia conjunta italiana (el menor vive indistintamente con uno u otro progenitor, pero ambos padres asumen conjuntamente facultades en todas las cuestiones de la vida diaria), como la custodia alterna francesa (el menor convive alternativamente con uno y otro progenitor por períodos temporales predeterminados). Puede ejercerse en un único domicilio familiar al que se trasladan los padres de forma sucesiva, o en dos viviendas separadas siendo los menores quienes se trasladan al domicilio de sus padres; los períodos temporales pueden tener la más variada duración. Ello no obstante, los hijos deben ser empadronados en un único domicilio, como propugna la Instrucción 1/2006, de 7 de marzo, de la Fiscalía General del Estado.

Esta regulación restrictiva de la custodia compartida ha proporcionado escasos resultados prácticos, de manera que la custodia monoparental exclusiva sigue siendo la opción más frecuente, si no media convenio o acuerdo. En cualquier caso, una custodia compartida sin mutuo acuerdo y judicialmente impuesta puede convertirse no en una solución sino en un problema. El Código Civil, a diferencia del francés y de la Children Act inglesa de 1989, no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué factores, elementos o circunstancias han de ponderarse para justificar el interés del menor, cuando existan discrepancias entre los progenitores.

En Valencia, el Parlamento autonómico aprobó la Ley 5/2011, de 1 de abril, sobre relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convivan, que confiere prioridad al acuerdo entre los progenitores a través de denominado pacto de convivencia familiar, y, a falta de acuerdo, establece como criterio prevalente la custodia compartida por ambos padres. Aunque su Estatuto de Autonomía, reformado por la Ley Orgánica 1/2006, inserte una referencia al Derecho civil propio, cabe preguntarse si la Comunidad Valenciana cuenta con un verdadero régimen de Derecho foral o especial que le permita legislar sobre la guarda y custodia de los hijos menores.

En definitiva, en el Derecho español actual coexisten dos tipos de regulaciones sobre custodia compartida:

  1. El Código Civil, redactado por la Ley 15/2005, en el que la custodia compartida se construye como excepción frente a la monoparental o exclusiva, cuando no exista acuerdo o convenio y alguno de los progenitores la pida.
  2. La Ley Valenciana 5/2011 en el que, a falta de acuerdo, la custodia compartida es considerada como sistema preferente frente a la individual, de suerte que el Juez no tendrá que justificar en exceso la adopción de un régimen que el propio Legislador reconoce como prioritario.

La nueva Ley da prioridad al acuerdo entre los progenitores a través de lo que se llama Pacto De Convivencia Familiar. Dicho pacto (que sustituye a lo que viene llamándose desde hace décadas convenio regulador) deberá ser aprobado por el juez, ya que nada se dice ahora sobre el informe favorable del Ministerio Fiscal que sí intervenía antes, y decisivamente, cuando había menores y debe establecer el régimen de relaciones familiares de los progenitores con los hijos y de éstos con sus hermanos, abuelos y parientes. Igualmente, debe detallar el uso de la vivienda y el ajuar familiar así como cuantía y modo de pagar los gastos ordinarios (colegio, educación, ropa, comida, comedor escolar, gastos varios) y extraordinarios (gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social) de los hijos. Se pretende que los hijos tengan una buena relación continuada con ambos padres cuando no convivan, y se garantiza el derecho de los padres y madres para poder estar con sus hijos en todos los momentos de su vida, lo que hasta ahora era muy difícil por lo estricto de horarios de guarda.

En los casos que no sea posible alcanzar y firmar este pacto, la Ley establece la custodia compartida (evidentemente bajo la autorización y protección del Juzgado de Familia y revisión de las circunstancias) Por tanto, la Ley cambia de forma absolutamente a lo que se venía acostumbrando en los Juzgados de Familia, y que era de forma habitual la guarda y custodia para la madre. También se ocupa la norma de aquellas relaciones en las que el padre y la madre nunca han convivido, por lo que garantiza el interés de los menores. Por ello, también se regula la relación de los menores con otros parientes y familiares que resultan afectados directamente por las situaciones de crisis y ruptura. Así, el niño cuyos padres (casados o no) se separan, o no conviven, tiene derecho a mantener relaciones con toda su familia y parientes y no sólo con parte de la misma que decidan los padres.Los abuelos o los hermanos tienen derecho a no verse afectados por esta separación y a mantener relaciones familiares con el menor que es lo que suele suceder en muchos casos (sobre todo abuelos y abuelas paternos y maternos).

Se introducen importantísimas variaciones respecto a la vivienda familiar que hace que ya no sea tan automática su atribución a uno u a otro. Ahora la Ley decide, cuando exista régimen de custodia compartida, que gane el interés del menor para la asignación de la vivienda (que se mantenga al mismo en su uso y disfrute) y se atiendan los intereses del progenitor que más dificultades tenga (por ejemplo si está desempleado o impedido) para encontrar una nueva vivienda después de la ruptura. Si se otorga a uno de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos (no la custodia compartida) se le atribuirá también el uso y disfrute de la vivienda (teniendo en cuanta de quién es la vivienda y el dinero que gana cada progenitor).

Sin embargo a nuestro modo de ver, para este tipo de conflictos y siempre que no haya aparecido la violencia, entendemos que la propia ley debería someter o articular forzosamente la obligatoriedad de acudir a vias de mediacion o arbitraje, poco extendidas en nuestro ordenamiento jurídico y muy neceseraias para tantas materias. En concreto La Ley 7/2001, de 26 de noviembre, de la Comunidad Valenciana.Declara que la mediación se constituye en un recurso complementario o alternativo a la vía judicial, para la solución de los conflictos producidos en las relaciones familiares. Y define la mediación familiar como un «… procedimiento voluntario que persigue la solución extrajudicial de los conflictos surgidos en su seno, en el cual uno o más profesionales cualificados, imparciales y sin capacidad para tomar decisiones por las partes asiste a los miembros de la familia en conflicto con la finalidad de posibilitar vías de diálogo y la búsqueda en común del acuerdo.

Análisis Valorativo del Convenio Regulador

La nueva ley prima facie, es inconstitucional

Comenzaremos este análisis expresando nuestra oposición a la desnaturalización del código civil y la consiguiente fragmentación autonómica del ordenamiento civil que era el único que se mantenía incólume a los devaneos de las comunidades autónomas hasta que el tribunal constitucional en el año 2002 decidió impulsar este desatino con su habitual corriente de incongruencia omisiva no pronunciándose de forma recta y regia sobre cuestiones de vital importancia como las legislaciones civiles autonómicas conforme al derecho foral preexistente. Como en la mayor parte de los casos se han creado más problemas que soluciones dado que ahora hay que determinar hasta donde llega el derecho foral preexistente de cada autonomía y certificar cuales lo tienen. De todos esto nace la ley de 5 de abril de 2011 que tiene pendiente un recurso de inconstitucionalidad promulgado por el gobierno y que a nuestro juicio tengamos la opinión que tengamos del gobierno actual resulta inconstitucional por muchos motivos que no trataremos en esta tribuna.

Respecto al artículo 4 de la ley objeto de análisis crea una suerte de pacto de convivencia familiar similar al convenio regulador que establece el código en su artículo 90 por ello vamos a hacer una comparativa punto por punto. Este artículo establece los puntos mínimos que regulará el pacto de forma que amplía el campo restringido que dejaba el código, el 4.2.a estipula lo siguiente:

“régimen de convivencia y/o relaciones con los hijos e hijas menores para garantizar su contacto con ambos progenitores”

El código establece paralelamente lo siguiente:

90. a “cuidado de los hijos sujetos a patria potestad de ambos , ejercicio de esta, régimen de comunicación y estancia los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.”

En principio entre estos 2 artículos no se observan diferencias, solo es apreciable y encomiable el uso del término régimen de comunicación y estancia y no el uso de la acepción  régimen de visitas muy criticado por la doctrina dado que técnicamente denostaba a una de las partes de la relación tratándolo como a un visitante.

 4.2.b “ régimen minimo de relación de los hijos e hijas con hermanos/ hermanas abuelos abuelas y otros parientes allegados, sin perjuicio del derecho de estos a ejercer tal relación.

90.b cc : “ si se considera necesario el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos.”

Destaca de forma bastante notable la apreciación orientativa del código civil dado que se refiere a “si se considera necesario” y no establece una obligatoriedad pero la ley intenta establecer un mínimo respecto a este tipo de pactos, lo cual nos coloca en una situación compleja dado que ciertamente el legislador valenciano reacciona a las reclamaciones de los abuelos en relación con los niños y la situación tras los divorcios / separaciones y la línea jurisprudencial establecida a partir de 2009 pero no consideramos que deba conminarse a pactar algo así dado que en la mayor parte de los casos esta realidad social funciona de una forma alterna al campo jurídico y se está alterando algo que creemos se rige ciertamente por una tendencias más próxima al iusnaturalismo.

Habría que plantearse de la misma forma que sucederá si se aplica el 5.4 de la ley y se establece por un interés superior que  probablemente atiende a la situación del menor y al favor filii y se da la custodia a uno solo de los padres pero se ha pactado de forma obligatoria por mandato de la ley que se mantengan relaciones con los abuelos y demás partes de la familia, el menor podría salir perjudicado si no se atiende a la especial situación familiar, debería establecerse una audiencia de los interesados y un consentimiento de los mismos de forma que también entren en el pacto como sucede en la legislación catalana, no así en la aragonesa que técnicamente es la que ha copiado el legislador valenciano.

4.2.c “ destino de la vivienda y ajuar familiar, así como de otras viviendas familiares que perteneciendo a uno u a otro hayan sido utilizadas en el ámbito familiar.

90.c cc “ atribución del uso de la vivienda y el ajuar familiar

La diferencia radica en que la ley opta por una visión más económica de la situación a diferencia del código que fija el uso, es realmente irrelevante porque se van a pactar de todos modos lotes de bienes para atribuir a cada cónyuge su parte de forma más equitativa este estipulado o no dado que habrá que atender a la nueva situación de los bienes de cada uno para favorecer la seguridad jurídica, es una redundancia como toda la ley que supone un gasto innecesario del caudal de los contribuyentes por motivos políticos dada la presión de los lobbies de padres separados .

4.2.d “ cuantía y modo de satisfacer los gastos de hijos e hijas.”

90.d cc “ contribución a las cargas del matrimonio y alimentos así como sus bases de actualización y garantías en su caso”

Únicamente se plantean dudas respecto a si se refiere a los gastos esenciales ya reguladores por los alimentos o a los gastos extraordinarios o a que tipo de gastos hace referencia.

Nuestra última y contundente crítica se vierta sobre el artículo 5.6 de la ley por motivos que cualquier ciudadano medio percibiría al leerlo dado que peca de una falta básica de conocimiento de los principios que rigen los procesos, esté artículo estipula lo siguiente:

“Excepcionalmente tampoco procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando este incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado una resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre que según estos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pueda comportar riesgo objetivo para los hijos y para las hijas o para algún otro progenitor. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de los indicios fundados de violencia domestica o de género.”

En definitiva por mucho que nos repugnen los delitos de violencia de género se ha intentado llegar al límite de la presunción de inocencia de forma que el legislador ha jugado con las resoluciones y su motivación para intentar dar un carácter lícito a este precepto, justamente hay una línea jurisprudencia del tribunal constitucional sobre este tema en STC 167/2002, de 18 de septiembre y en la Sentencia 214/2009 en las cuales se ve vulnerado el artículo 24.2 referente a la ya citada presunción de inocencia dado que debe existir una sentencia firme y no una resolución recurrible  para que a partir de indicios se tase al sujeto de de violento, maltratador o insidias parecidas, en conclusión creemos que deberían tomarse medidas más serias o al menos crear un organismo especializado contra la violencia de género que evite arbitrariedades como las que se están dando en este campo.

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